Relação de trabalho # Relação de Emprego.
A relação de trabalho é gênero, da qual a relação de emprego é
espécie. Segundo Godinho, relação de trabalho refere-se a toda relação juridica
caracterizada por ter uma prestação essencial centrada em uma obrigação de
fazer consubstanciada em labor humano.
Já para se constituir uma relação de emprego é preciso preencher os
seguintes requisitos, dispostos no caput do artigo 2 e 3 da CLT. Na ausência de
1 requisito, será apenas uma relação de trabalho.
Godinho só trabalha os 5 primeiros requisitos, chamando-os de
elementos “fático-jurídicos constitutivos da relação de emprego” e Renato
Saraiva inclui o sexto (alteridade).
1)Trabalho prestado por pessoa física (pessoalidade):
1)Trabalho prestado por pessoa física (pessoalidade):
O empregado sempre será uma pessoa física. O empregador pode ser
uma pessoa jurídica, mas o empregado é sempre pessoa natural.
2) Pessoalidade:
As atividades do empregado somente por ele podem ser prestadas,
possuem um caráter de infungibilidade, como diz Godinho. Se essa atividade
puder ser delegada a outro estaremos diante de uma outra relação de trabalho, e
não de emprego.
O empregado tem que prestar os serviços pessoalmente. O contrato
de trabalho é intuito personae em relação à pessoa do empregado.
No entanto, excepcionais substituições consentidas pelo
empregador não necessariamente afastam o requisito da pessoalidade. Essa
substituição não pode ser constante e intermitente.
A norma (seja ela lei ou autonoma) também pode autorizar
substituições em alguns casos, como quando o contrato do trabalhador é
interrompido nas férias.
Sendo personalíssima a obrigação de prestar serviços, ela não se
transmite a herdeiros e sucessores. A morte do empregado extingue o contrato de
trabalho.
No tocante à figura do empregador, a regra é a teoria da
despersonalização da figura do empregador, podendo ocorrer a constante
alteração subjetiva nesse polo, mantendo-se em vigor as regras contratuais em
relação ao mesmo empregado. O empregador, ressalta-se, pode sim ser pessoa
jurídica.
Ex: Uso de crachá: instrumento de prova para a pessoalidade.
3) Habitualidade ou não eventualidade:
O trabalho precisa ser realizado em caráter contínuo. É preciso
que o trabalho prestado tenha caráter de permanência, ainda que por um curto
período de tempo. O empregado é contratado de forma permanente. Esse
pressuposto guarda característica com o principio da continuidade da relação de
emprego. Portanto, a legislação trabalhista clássica não incide sobre o
trabalhador eventual, como ocorre por exemplo no caso dos “chapas”.
A lei do trabalho doméstico utiliza-se da expressão “serviços de
natureza contínua”, enquanto a CLT fala em “serviços de natureza não-eventual”.
Não existe uma tabela pré-determinada de quantidades de vezes
que precisa trabalhar para ser habitual. Ela se verifica no caso concreto, não
é um critério rígido. É uma questão subjetiva. Alguns autores, como Renato
Saraiva e Volia Bonfim, chegam a falar em “expectativa de retorno do
trabalhador”.
Questão da empregada doméstica: a jurisprudência majoritária entende que precisa ir pelo menos 3 vezes na
semana para ser considerado não eventual. Se for 1 ou 2, depende do tribunal.
Habitualidade # continuidade
Ex: dar aula habitualmente às quartas (não é contínuo,
mas é habitual)
Ex: garçom que só trabalha nos finais de semana
Em ambos os casos a jurisprudência tem reconhecido a
relação de emprego.
O trabalho eventual não se confunde com o trabalho sazonal,
ainda que o serviço seja prestado de modo descontínuo, pois seu trabalho não é
de curta duração, prolongando-se durante semanas, em função do período de safra
ou de veraneio. Também, seu trabalho diz respeito à atividade organicamente
integrada à dinamica do empreendimento do tomador de serviços. O safrista
inclusive tem uma lei própria.
4) Subordinação
Compete ao empregador o poder diretivo (jus variandi da
relação de emprego)
Não é absoluto; vai até onde começa o direito do
empregado.
Jus variandi x Jus resistendi
Não necessariamente é uma subordinação econômica ou
técnica. É uma subordinação jurídica, advém de uma relação jurídica, do
contrato de trabalho.
Art 468: o contrato
de trabalho não pode ser alterado para prejudicar o empregado (limites
ao jus variandi; Ex: não pode mudar arbitrariamente o local ou rebaixar o
empregado). Essa alteração seria nula.
5) Onerosidade:
Para a existência da relação de emprego é necessária a existência de
uma contraprestação salarial pelo serviço, pelos dias efetivamente trabalhados.
Se não tiver, funciona como um trabalho voluntário (L9608/98); nesses casos não
se reconhece relação de emprego, pois o serviço deve ser prestado a título
oneroso.
Prestação de serviços X Pagamento do salário (contrato de
trato sucessivo ou sinalagmático) → O contrato de trabalho é um contrato
bilateral, sinalagmático e oneroso, por envolver um conjunto diferenciado de
prestações e contraprestações recíprocas entre as partes.
Se o empregado não receber nada em troca não é uma
relação de emprego.
O salário pode ser pago em dinheiros ou utilidades
(salario “in natura”), por dia, semana ou mês (sendo vedada estipulação em
tempo superior), pela modalidade fixa ou variável.
6) Alteridade:
O risco da atividade é sempre do empregador.
Jamais o empregado participará dos resultados negativos,
embora possa participar dos lucros.
Elementos jurídico-formais:
OBS: Pra ser uma relação de emprego precisa reunir TODOS
esses requisitos.
No entanto, como bem salienta Godinho, é preciso que,
além dos elementos fático-jurídicos, verifique-se a presença dos elementos
juridico-formais, relacionados à validade da extensão dos efeitos juridicos
daquela relação configurada entre as partes, como a licitude do objeto
contratado e a capacidade das partes contratantes. Assim, é considerado
“trabalho ilícito” uma relação de emprego que preencha todos os 5 requisitos,
mas tenha por objeto o contrabando ou tráfico de drogas. Por outro lado,
considera-se “trabalho proibido” o trabalho do menor de 14 anos, mas nesse caso
atenuam-se a validade dos efeitos da relação: a relação será extinta com
efeitos ex nunc, devendo ser pagas não apenas as parcelas salariais vencidas,
mas também as demais contraprestações devidas decorrentes de uma relação
empregatícia, sob pena de se beneficiar o empregador infrator e ampliar-se a
perversidade da exploração.
Questões importantes:
O art 2º da CLT equipara as entidades filantrópicas a
uma empregadora.
Isso implica na necessidade de registrar a carteira dos
empregados que constituem uma relação de emprego.
OBS: Existe possibilidade de vínculo de emprego com
entidades religiosas?
Se o que se busca com a prestação de serviços é uma
contraprestação material, poderá sim ser
um empregado. Ex: porteiro da igreja que recebe.
Não importa se essa contraprestação é um salário ou um
prémio. O abono, ajuda de custa ou premio tem natureza salarial.
Agora se o trabalho for meramente por fé, não há contrato
de trabalho.
E o líder espiritual, teria vínculo de emprego? Para a
doutrina majoritária não, pois faltaria subordinação jurídica. O mais correto
seria verificar o caso concreto.
OBS: Médico residente
Aparentemente seria um empregado, pois preenche os 4
requisitos.
No entanto, o objetivo é a formação do profissional,
devendo ser comparada a uma pós-graduação (regida pelo MEC), e portanto não
deve ser considerado como um empregado,
OBS: E no caso do preso que trabalha no sistema
carcerário?
Também preencheria os 4 requisitos e aparentemente seria
um empregado, no entanto o objetivo do trabalho prisional é a ressocialização
do condenado, é a remissão da pena (a cada 3 dias, 1 dia de pena remida).
Portanto, não há vínculo de emprego entre o trabalhador prisional e a empresa.
OBS: E o cabo eleitoral?
Não é uma relação regida pela CLT, e sim pelo direito
eleitoral
L9504/97, art 100: expressa vedação ao entendimento de
que seria um empregado.
Esse dispositivo tem sua constitucionalidade questionada,
pois feriria o princípio da isonomia.
OBS: E o estagiário?
É um bolsista, não é regido pela CLT.
Não é empregado
Em alguns casos, pelo princípio da primazia da realidade,
quando o estagiário trabalha como um empregado e adota-se esse alcunha para
fraudar encargos trabalhistas. Nesses casos deveria se pleitear no judiciário o
reconhecimento de vínculo de emprego.
O estagiário não tem férias, e sim recesso.
Art 7º, inc XVII da CF:
não é acrescido de um terço.
Aprendiz (art 428, dos
14 aos 24 anos, duração máxima de 2 anos) # Estagiário.
No caso de portador de
necessidades especiais, não tem essa limitação de 2 anos.
O aprendiz é sim
empregado (art 7º, inc XXXIII da CF).
Não há necessidade de se
pagar o salário mínimo mensal, mas apenas o salário mínimo hora.
Diferenças: FGTS menor
(2%), entre outras.
Natureza Jurídica da relação de emprego:
Dois grandes grupos téoricos tentam explicar a natureza
jurídica das relações de emprego: as teorias contratualistas e as teorias
institucionalistas.
As teorias contratualistas clássicas, algumas remontando
até ao direito romano, como a teoria do arrendamento, buscavam identificar as
relações de emprego com contratos específicos do direito civil, como a
prestação de serviços, a teoria da compra e venda etc.
A teoria contratualista moderna passou a identificar a
relação de emprego a partir do elemento da “vontade”, como seu elemento
constitutivo basilar, que a diferenciava dos trabalhos servis e escravos.
Refere-se à liberdade de contratar, que alguns doutrinadores chamam de “animus
contrahendi”. O contrato de trabalho não seria uma figura capaz de ser
identificada com qualquer uma das formas contratuais do direito civil.
As teorias acontratualistas, que dividiam-se em teoria da
relação de trabalho e teorias institucionalistas, datadas do início do século
XX, tinham em comum negar o papel de relevancia da liberdade e da vontade.
Segundo a teoria da relação de trabalho, a relação
empregatícia seria uma situacao jurídica objetiva, cristalizada entre trabalhador
e empregador, para a prestação de serviços subordinados, independentemente do
ato ou causa que lhe deram origem.
Segundo a teoria institucionalista, a empresa é
compreendida como uma instituição,, um corpo social que se impõe objetivamente
a um certo conjunto de pessoas e cuja permanencia e desenvolvimento não se
submetem à vontade particular de seus membros componentes.
RELAÇÕES DE TRABALHO LATO SENSU
1)
Vinculação administrativa – Servidores
Públicos Estatutários:
Há uma excludente legal que desconfigura a relação
empregatícia, uma vez que os servidores públicos estatuários não possuem uma
relação contratual com a administração pública, mas sim uma relação estatuária,
regida por lei.
No entanto, o servidor celetista, aquele que foi contratado
pelo regime da CLT, é considerado empregado para todos os efeitos, tendo como
empregador a correspondente pessoa jurídica de direito público. Com o retorno
do Regime Jurídico Único originalmente previsto pela CF/88 (e que chegou
inclusive a ser alvo de emenda declarada inconstitucional por vício formal, em
sede de cautelar e com efeitos ex nunc), a tendência foi a de se tornar apenas
administrativa a modalidade de admissão de servidores pelos entes estatais.
Portanto, hoje é raro encontrar servidores celetistas na administração pública
direta.
2)
Cooperativas de mão-de-obra:
Art. 442 -
Contrato Individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à
relação de emprego.
§ único
- Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe
vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os
tomadores de serviço daquela.
Não é um excludente legal absoluta, que sempre
impossibilita o reconhecimento de vínculo de emprego do cooperado.
Quando se verifica a existencia de cooperativas
fraudulentas, em que o cooperado reúne todos os elementos fatico-jurídicos
constitutivos da relação de emprego, desprezar-se-á o “nomen juris”, e em
respeito ao princípio da primazia da realidade será reconhecido como empregado
para todos os efeitos.
3)
Trabalhador autônomo:
Não é considerado empregado, em virtude da falta do
elemento “fático-jurídico” da subordinação.
Pode também afastar-se da proteção celetista em virtude
da falta de pessoalidade, pois muitas vezes a prestação de fazer não é
infungível, o que admite até mesmo que a prestação seja contratada a pessoas
jurídicas (Ex: prestação de serviços de consultoria, contabilidade etc). No
entanto, o trabalho autônomo pode ser pactuado com cláusula de rígida
pessoalidade, como ocorre por exemplo na contratação de um advogado ou artista
renomado. Entretanto, nesses casos, não poderá haver subordinação.
4)
Trabalhador avulso:
É aquela modalidade de trabalhador eventual que oferta
sua força de trabalho por curtos períodos de tempo, a distinto tomadores, sem
se fixar especificamente a qualquer deles.
Seu trabalho é ofertado através de uma entidade
intermediária. Normalmente são identificados com os trabalhadores portuários,
cuja atividade é intermediada pelo OGMO (órgão gestor de mão de obra), que
intermedeia a relação de trabalho do avulso com o tomador de serviços. É o que
ocorre, por exemplo, na descarga de mercadoria dos navios dos portos.
A entidade intermediária arrecada o valor correspondente
à prestação de serviços e perfaz o respectivo pagamento aos trabalhadores
envolvidos.
Essa intermediação antigamente era feita pelo sindicato,
mas a Lei do Trabalho Portuário (L8630/93) passou a determinar que a
interposição dessa força de trabalho deve ser feita exclusivamente pelo OGMO.
Art 7, XXXIV - igualdade de
direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o
trabalhador avulso
