O art 2º diz que empregador é a empresa (individual ou
coletiva) que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e
dirige a prestação pessoal de serviços.
Deste conceito, se extrai:
1) Teoria do risco da atividade econômica:
O empregador assume o risco da atividade econômica.
O empregado recebe salário, e portanto renuncia ao
resultado do trabalho.
Portanto, é do empregador o resultado positivo, mas ele
também suporta todo o custo do empreendimento e os resultados negativos. O
empregador não pode transferir ao empregado o risco da atividade econômica (Ex:
não pode descontar do empregado o cheque sem fundo que ele recebe do cliente, a
não ser que o empregado tenha descumprido as normas para o recebimento de
cheque; também não pode descontar o gasto com material necessário para o
trabalho, como por exemplo os gastos com uniforme). Renato Saraiva chama isso de ALTERIDADE do contrato de trabalho.
2) A relação de emprego é baseada em um
contrato individual:
A relação de emprego é resultado de manifestação de
vontade de ambas as partes.
O trabalho forçado ou obrigatório é proibido.
O contrato de trabalho é um contrato do tipo não solene,
informal (não exigem uma forma especial para sua validade). É o que prevê o
artigo 443 da CLT.
Art.
443 – O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou
expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou
indeterminado.
Até mesmo os ajustes tácitos já são válidos para
configurar um contrato de trabalho.
3) O empregador ASSALARIA, ele paga salários.
O contrato de trabalho é um contrato do tipo ONEROSO.
Só é empregado quem recebe salário.
O trabalho gratuito, voluntário ou beneficente não
caracteriza uma relação de emprego.
4) O empregador DIRIGE a prestação PESSOAL de
serviços.
A relação de emprego exige o trabalho pessoal. O empregado
não pode mandar alguém trabalhar no lugar dele. Só é empregado quem presta o
serviço de forma pessoal.
Quem pode mandar outro no lugar não é empregado. Pode ser
um trabalhador autônomo, eventual, cooperado, mas nunca um empregado.
O empregador DIRIGE essa prestação pessoal de serviços.
Ele assume o risco do negócio, e por isso irá dirigir o
empreendimento, o que inclui a prestação do trabalho. O empregado, portanto,
trabalha de forma SUBORDINADA, sob a direção do empregador. Ele autoriza, no
contrato, que a sua energia seja utilizada como um fator de produção na empresa
e, portanto, dirigido pelo empregador.
OBS: Não é a pessoa que se subordina, e sim o trabalho.
O empregador tem o chamado PODER DE DIREÇÃO, ou seja, o
poder de dirigir o seu negócio, o empreendimento, e portanto o trabalho. Esse
poder de direção se desdobra em 3 espécies:
1) Poder regulamentar: o empregador tem o poder de
estabelecer, unilateralmente, normas e regulamentos internos na empresa (Ex:
normas disciplinares, regulamento de empresa). Esse poder é limitado pela lei e
pelas normas coletivas. O empregador pode até mesmo criar direitos para o
empregado, mas não pode diminuir os que já lhe são garantidos pela lei ou norma
coletiva.
2) Poder fiscalizador: o empregador tem o poder de
fiscalizar o empregado, de fiscalizar a atividade por ele exercida. Ele pode
estabelecer controles de pontualidade, controles de assiduidade, controles de
produção e qualidade etc.
Até onde o empregador pode ir? Há um conflito entre o
poder fiscalizador e o direito à privacidade e intimidade do trabalhador.
Pode o empregador revistar o empregado na saída da
empresa? A jurisprudência entende que sim, pois faz parte de seu poder
fiscalizador. No entanto, há um limite; não pode haver revistas íntimas ou submeter
o trabalhador a uma situação vexatória ou constrangedora (Ex: revistar somente
um empregado, de forma discriminatória). Se isso ocorre, o empregado tem
direito a uma indenização por dano moral.
Pode o empregador examinar os emails do empregado? A jurisprudência
entende que, se o empregado utiliza o email corporativo da empresa, o
empregador pode examinar. No entanto, não pode entrar no email particular do
empregado.
Pode o empregador colocar câmeras no local do trabalho? A
jurisprudência entende que também faz parte do poder fiscalizador, inclusive
filmagens em refeitórios ou salão de jogos. No entanto, não pode ter câmeras em
sanitários ou vestiários, sob pena de dano moral.
Há o entendimento de que a pessoa tem o direito de saber
que está sendo filmada, e portanto o empregador precisa avisar.
O empregador pode pedir exames médicos ao empregado?
Aquilo que diz respeito à proteção da saúde do empregado não só é possível,
como também obrigatório (Ex: exame de sangue pra quem vai trabalhar com
chumbo). Também é possível exame para aquilo que diz respeito à proteção de
terceiros (Ex: quando o trabalhador vai trabalhar com pacientes com redução
imunológica). Tirando essas hipóteses, o empregador não pode ficar pedindo
exames médicos ao empregado, como exames toxológicos (se o empregado consome drogas, vai responder
perante outras autoridades, mas não perante o empregador), pois é violação à
intimidade.
O empregador pode exigir exame de gravidez na hora de
contratar? Não pode pedir na admissão, pois não pode haver discriminação da
candidata por causa de gravidez.
3) Poder disciplinar: O empregador tem o poder de aplicar
penalidades ao empregado. A lei não descreve quais são essas penalidades, mas
apenas traz uma referência implícita no artigo 474 da CLT (“são ilegais as
suspensões superiores a 30 dias”). A jurisprudência vem admitindo como
penalidades a advertência e a suspensão como manifestação do poder disciplinar
do empregador. Não pode o empregador criar outras penalidades, como redução do
salário.
A penalidade de advertência não está expressa na CLT, mas
é admitida.
