Tratados sobre
direitos humanos:
Antes da EC45, a base era o artigo 5º, §2º, e se discutia
sobre a hierarquia dos tratados sobre direitos humanos.
Flavia Piovezam e o Cansado Trindade já entendiam que
esse dispositivo já era suficiente para dar hierarquia de norma constitucional
aos tratados sobre direitos humanos.
Essa visão era forte na doutrina, mas não foi adotada
pelo STF, que entendia que os tratados sobre DH teriam a mesma hierarquia dos
demais tratados, valendo como lei ordinária.
Com a EC45, introduziu-se o artigo 5º, §3º, disponde que
os tratados sobre DH que forem aprovados em 2 turnos e por 3\5 nas duas casas,
valerão como emenda constitucional.
Essa norma deu hierarquia constitucional aos tratados
sobre o DH.
Com relação aos tratados anteriores à EC45, alguns
autores (José Carlos Francisco) entenderam que poderia ser aplicada a teoria da
recepção qualificada (Ex: CTN), e a nova redação teria constitucionalizado os
tratados anteriores à CR.
Uma outra posição sustentou que essa norma só se aplica
aos tratados posteriores à EC45, e o anteriores valeriam como lei ordinária.
O STF não adotou nenhuma dessas 2 teses, mas sim a tese
do Sepúlveda Pertence, que antes da EC45 era minoritária. Os tratados sobre DH
anteriores à EC45 teriam uma hierarquia intermediária, seriam supralegais e
infraconstitucionais.
Relacionado a isso tivemos a discussão sobre a legalidade
da prisão do depositário infiel.
O STF entendeu que o Pacto de San Jose da Costa Rica
teria sido recepcionado com status supralegal e teria revogado a legislação que
permitia a prisão civil do depositário infiel e figuras equiparadas (Ex:
alienação fiduciária em garantia).
O legislador pode restituir a prisão civil do depositário
infiel? Somente por uma emenda constitucional, pois se fosse uma lei ordinária
ou lei complementar, violaria uma norma de hierarquia superior, que é tratado
sobre DH.
O procedimento estabelecido no artigo 5º, §3º é
obrigatório?
Pela interpretação literal seria facultativo, e o
legislador poderia seguir 3 possibilidades:
- O procedimento foi observado => o tratado valerá
como norma constitucional
- O tratado sobre DH é aprovado pelo mesmo procedimento das leis
ordinárias => valerá como norma supralegal e infraconstitucional.
- O tratado é rejeitado => não integrará a ordem
jurídica brasileira.
Ingo Sarlet e Flavia Piovezan, no entanto, sustentam que
esse procedimento é obrigatório, com base em uma interpretação teleológica
(finalística) do dispositivo, pois o 5º, §3º veio com a finalidade de
uniformizar a hierarquia dos tratados sobre DH.
