O empreendedor, ao invés de contratar diretamente os
empregados, contrata uma empresa intermediária que irá lhe fornecer
mão-de-obra.
Historicamente o direito do trabalho sempre quis evitar a intermediação
de mão-de-obra. Ela sempre foi tratada como uma fraude, cuja consequência
jurídica era a anulação do contrato da empresa intermediária e o reconhecimento
da relação direta entre o trabalhador e o tomador de serviços.
Essa posição estava consagrada na Súmula 256 do TST, que só
admitia a intermediação de obra para o trabalho temporário e para os serviços
de segurança. Tirando essas duas exceções, qualquer outra intermediação de
mão-de-obra era uma fraude.
No entanto, na década de 90, começou-se a discutir e a se
acentuar o fenômeno da terceirização do serviço. A ideia era basicamente a
mesma, mas essa mudança de nome revela uma mudança de foco. Essa terceirização
passou a ser entendida como uma atividade empresarial da prestação de serviços,
que ao invés de produzir bens, produzia serviços. O fenômeno passou a ser visto
não mais como uma fraude, mas algo intrínseco da economia globalizada.
No entanto, gerou-se um problema prático. Qualquer
terceirização esbarrava na Súmula 256, que passou a ser muito criticada e
considerada anacrônica. O TST acabou cancelando a Súmula 256 e em seu lugar
editou a Sùmula 331, que tem hoje a seguinte redação:
I
– A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o
vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho
temporário (Lei no 6.019, de 03.01.1974).
II
– A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera
vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou
fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III
– Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de
vigilância (Lei no 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a
de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que
inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV
– O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,
implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas
obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do
título executivo judicial.
V
– Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem
subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua
conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente
na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da
prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre
de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa
regularmente contratada.
VI
– A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas
decorrentes da condenação.
A intermediação de mão-de-obra, na atividade fim da
empresa (ou seja, ligado à sua finalidade), continuou sendo tratada como uma
fraude. Não pode um banco, por exemplo, terceirizar os seus caixas.
A terceirização só é possível nas atividades meio da
empresa (Ex: serviços de limpeza e segurança) e nas hipóteses de trabalho
temporário (em situações de exceção, e em no máximo 3 meses).
Na atividade fim da empresa, o empregador precisa
contratar diretamente o empregado. Se fizer uso de intermediários, será
considerada uma fraude.
A intermediação de mão-de-obra na administração pública
direta e indireta também tem gerado enorme discussão.
Estabelece o item II da súmula 331 que, se a
administração pública, na condição de tomadora, contratar trabalhadores por
meio de intermediária na sua atividade fim, ainda que seja uma fraude, não será
reconhecido o vínculo de emprego com a administração pública. Não será anulado
o contrato com a empresa intermediária.
Isso ocorre devido a regra da obrigatoriedade do concurso
público para ingressar definitivamente na administração pública (art 37, II da
CF).
O item III da Súmula 331 abre o campo para a
terceirização. Ela vai considerar lícita a terceirização na atividade meio do
tomador do serviço, ou seja, aquelas acessórias ao empreendimento (Ex:
transporte, informática, segurança, limpeza, dependendo de cada empresa).
Nessas atividades o tomador pode contratar uma empresa que irá lhe fornecer
esses serviços, sem qualquer irregularidade. O trabalhador será considerado
empregado da empresa terceirizada.
No entanto, o tomador se serviços, ainda assim, terá uma
responsabilidade subsidiária pelas dívidas trabalhistas da empresa
terceirizada. Se ela não pagar, o tomador paga, desde que ele conste da
sentença, do título executivo judicial. O trabalhador, portanto, precisa propor
a ação, desde o início contra a terceirizada e contra o tomador. Não pode
tentar incluir o tomador só na execução.
Se a empresa terceirizada tiver a sua falência decretada,
o empregado não precisa habilitar seu crédito na falência; ele já pode ajuizar
ação contra o tomador, pois ele incide na culpa
in eligendo (elegeu mal) e na culpa
in vigilando (fiscalizou mal).
A administração pública só terá essa responsabilidade
subsidiária se ficar comprovada a sua conduta culposa no cumprimento das
obrigações da Lei n. 8.666/93 (art.71, par 1º), especialmente na fiscalização
do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço
como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento
das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, é
preciso provar que houve essa culpa da administração.
A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços
abrange todas as verbas decorrentes da condenação.
