Ônus da Prova:
Aplica-se o art. 818 da CLT e 333 do CPC:
Cabe a cada uma das partes provar as suas alegações
(regra simples da CLT).
No CPC, cabe ao autor o ônus da prova de fatos
constitutivos de seu direito e cabe ao réu o ônus da prova de fatos
impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor.
Se o réu, em sua defesa, alega outro fato contrário ao
direito do autor, ele é quem precisa prová-lo.
Exemplos:
- O réu reconhece que o empregado trabalhava mais horas
por dia, mas fala que existe um - acordo de compensação na empresa,
- Ou quando o empregador alega prescrição,
- Ou quando o empregador, no caso de equiparação
salarial, fala que existia na empresa plano de cargos e salários.
As provas pertencem ao processo (princípio da comunhão
das provas) e se prestam a comprovar os fatos.
Se nada ficar comprovado no processo, ainda assim o juiz
não pode se esquivar de julgar. O que era ônus do autor e ele não provou, será
indeferido.
Súmula 212 do
TST:
Versa sobre o ônus da prova.
O empregador é quem tem que provar como e quando se deu o
fim do contrato do trabalho.
O ônus de provar o término do
contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é
do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui
presunção favorável ao empregado.
Ex: se o empregador (réu) não comprova que foi pedido de
demissão, o pedido do autor será deferido.
Se o reclamante pede reconhecimento do vínculo de emprego
e o empregador nega a prestação de serviços (fala que o empregado nunca
trabalhou na empresa), é o reclamante quem precisa provar que lá trabalhava.
Se o empregador admite a prestação de serviços, mas vem
com outro fato (Ex: fala que o reclamante era autônomo), está opondo um fato
impeditivo do direito do autor e, portanto, o ônus de provar será dele.
Súmula 16 do
TST:
Encaminhada a notificação via postal, ela presume-se
recebida no prazo de 48 horas, sendo ônus do destinatário comprovar o
não-recebimento dentro desse prazo.
OJ 215 do TST:
Foi cancelada.
Com o cancelamento, o entendimento do TST hoje é o oposto
do que era antes.
Antes, o ônus da prova do vale transporte era do
empregado. Ele é quem tinha o ônus de comprovar que satisfazia os requisitos
indispensáveis à obtenção do vale-transporte.
Hoje, se o reclamado afirmar que o reclamante não
dependia de vale transporte, ele é quem tem o ônus de provar. Se nada ficar
provado, o juiz defere o pedido.
Súmula 338 do
TST:
O ônus da prova das horas extras é do reclamante.
No entanto, quando o empregador tinha que apresentar os
cartões de ponto e não o fez, ocorre uma inversão do ônus da prova, que passa a
ser do empregador reclamado.
Se o empregador junta o cartão de ponto, continua sendo
do reclamante o ônus da prova das horas extras.
Se o empregador junta o chamado “cartão de ponto
britânico” (horários de entrada e saída sempre iguais), estes são considerados
inválidos como meio de prova, e o ônus da prova é invertido, passa a ser do
reclamado. Nesse caso, se o empregador não consegue provar com prova
testemunhal, serão consideradas verdadeiras todas as horas extras pedidas pelo
reclamante.
A variação de horário de no máximo 5 minutos antes e 5
minutos depois não assegura aos empregados o direito de horas extras.
O cartão de ponto é obrigatório para empregador com mais
de 10 empregados. Até 10, não tem a obrigação de registrar a jornada de
trabalho. Nesse caso, sempre será ônus do reclamante provar as horas extras.
Quando se diz que o ônus da prova é do reclamado, diz-se
que se presume verdadeira a jornada de trabalho descrita na inicial. É uma
presunção RELATIVA (juris tantum),
pois admite em prova em contrário (por exemplo, a prova testemunhal).
Súmula 338:
I - É ônus do empregador que
conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na
forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles
de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a
qual pode ser elidida por prova em contrário.
II - A presunção de
veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo,
pode ser elidida por prova em contrário.
III - Os cartões de ponto que
demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de
prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser
do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.
Súmula 12 do
TST:
As anotações apostas pelo
empregador na carteira profissional do empregado não geram presunção
"juris et de jure", mas apenas "juris tantum".
Versa sobre as anotações na carteira de trabalho do
empregado, realizadas pelo empregador.
Essas anotações geram uma presunção relativa de
veracidade, admitem prova em contrário.
Ex: anotações como o salário, a função, exercício de
atividade externa (art. 62 da CLT -> não tem direito às horas extras).
A CTPS faz prova do contrato de trabalho.
Súmula 254 do
TST:
O termo inicial do direito ao
salário-família coincide com a prova da filiação. Se feita em juízo,
corresponde à data de ajuizamento do pedido, salvo se comprovado que
anteriormente o empregador se recusara a receber a certidão respectiva.
Versa sobre o salário família.
O empregador tem que pagar o salário família mediante a
apresentação da certidão de nascimento do filho. O empregado tem direito a
partir do momento em que é provada a filiação.
Se a prova da filiação for feita em juízo, é devida a
partir da data do ajuizamento da ação.
No entanto, se o empregador se recusou a receber a
certidão de prova, o direito ao salário família é a partir da data recusa.
Meios de Prova:
1)
Prova
Testemunhal:
Quem pode ser testemunha no processo do trabalho?
Toda pessoa que seja capaz e que não seja suspeita
ou impedida.
Artigo 405 do CPC: traz as hipóteses de incapacidade,
suspeição e impedimento das testemunhas.
Artigo 829 da CLT: elenca algumas hipóteses.
A
testemunha que for parente até o terceiro grau civil, amigo íntimo ou
inimigo de qualquer das partes, não prestará compromisso, e seu depoimento
valerá como simples informação.
As testemunhas suspeitas do artigo 429 podem sim ser
ouvidas, mas na condição de informantes. Não precisam prestar compromisso com a
verdade.
(Ex: amigo e inimigo das partes, parente até o 3º grau).
Amigo e inimigo são suspeitos (hipóteses subjetivas).
Parente até o 3º grau é impedido (hipótese objetiva), mas
ainda sim pode depor como informante.
Súmula 357 do TST:
Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar
litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador.
Artigo 824 da CLT estabelece que o depoimento de uma das
testemunhas não poderá ser ouvido pelas demais. Enquanto uma testemunha está
sendo ouvida, as outras devem ficar fora da sala de audiência.
Exceções: oitiva da testemunha por carta precatória,
quando a testemunha residir perante o juízo de uma outra comarca. Essa
testemunha pode ter acesso ao depoimento das testemunhas já ouvidas.
Artigo 823: Quando for necessária a oitiva de testemunha
de servidor público civil ou militar e o seu depoimento tiver que ocorrer em
horário de expediente, é preciso formular um requerimento ao chefe da
repartição, para que a testemunha compareça à audiência marcada. Se não
precisar ser ouvida no horário de expediente, não precisa de requerimento.
Artigo 822 estabelece que as testemunhas não poderão
sofrer descontos em seus salários por terem que comparecer em juízo, quando
devidamente arroladas ou convocadas. Todas as pessoas tem o dever de servir
como testemunha.
Súmula 155 do TST: diz que as partes também não pode
sofrer desconto por comparecimento em audiência.
Número de
testemunhas e comparecimento em audiência:
São possíveis no máximo 3 testemunhas no procedimento
ordinário para cada parte, e as testemunhas devem comparecer espontaneamente, independente
de intimação ou notificação. A parte “leva” as testemunhas por conta própria.
Se as testemunhas não comparecem quando a parte chama, o juiz adiará a
audiência intimará a testemunha para comparecer em nova data designada. Se
intimada e, ainda assim, não comparecer, o juiz irá adiar a audiência de novo e
determinar a sua condução coercitiva em nova audiência. Se a testemunha não
justificar o seu não comparecimento, poderá ainda ser condenada em multa.
No procedimento sumaríssimo, são no máximo 2 testemunhas.
As testemunhas também comparecem espontaneamente. Se não comparecerem, o juiz
só intimará a testemunha se comprovado o convite das partes. Só assim ele irá
adiar a audiência e determinar a intimação. Se, ainda assim, não comparecer, o
juiz irá determinar a sua condução coercitiva na “terceira” audiência.
No inquérito judicial para apuração de falta grave o
número máximo de testemunhas é de 6 para cada parte. A petição inicial é sempre
escrita e o prazo para a sua propositura é decadencial, de 30 dias, contados a
partir da suspensão do empregado estável (e não a partir da suposta falta
grave). O inquérito só é cabível para demonstrar a falta grave de alguns
empregados, como o estável decenal, o dirigente sindical, o representante dos
empregados no conselho nacional da previdência social (CNPS) e o diretor eleito
de sociedade cooperativa. A FCC ainda admite o representante dos empregados da
comissão de conciliação prévia nessa lista.
OBS:
Não tem rol de testemunhas no processo do trabalho.
O depoimento das testemunhas é reduzido a termo
OBS:
O objetivo do depoimento pessoal das partes é a obtenção
da confissão real.
2)
Prova
Pericial
A prova pericial será produzida quando decorrer de uma
imposição de lei;
Art 195, par 2º da CLT: quando houver pedido de adicional
de periculosidade ou insalubridade, é obrigatória a produção de provas, até
mesmo quando o réu for revel (Ex: falta à audiência).
A prova pericial também será produzida quando for exigida
para a prova do fato.
Ex: Reclamante pede indenização por danos morais,
alegando que desenvolveu uma doença em razão do trabalho. Para que a
indenização seja possível, precisa demonstrar que o reclamante ficou com uma
sequela e que ela decorreu do trabalho. Para tal, a prova pericial deverá ser
produzida.
Também há produção de prova pericial no procedimento
sumaríssimo, quando decorrer de uma imposição da lei ou quando for exigida para
a prova do fato.
O juiz, para produzir uma prova pericial, nomeia um
perito de sua confiança, que irá apresentar um laudo pericial. As partes tem a
faculdade de também indicar assistentes técnicos e apresentar quesitos que
consistem em perguntas que devem ser respondidas pelo perito no laudo pericial.
O prazo para que as partes o façam é de 5 dias, contados da intimação da
nomeação do perito. O assistente técnico irá apresentar seu parecer (laudo) no
mesmo prazo fixado pelo juiz para o perito (OBS: é diferente do processo civil,
que é prazo de 10 dias).
O parecer do assistente técnico não se presta a impugnar
o laudo do perito, pois eles geralmente protocolam na mesma data.
Apresentado o laudo pelo perito, as partes Irão se
manifestar.
No procedimento ordinário, esse prazo é fixado pelo juiz.
No procedimento sumaríssimo, esse prazo é COMUM, de 5
dias.
Os honorários do perito (art 790, B, da CLT) serão pagos
pela parte sucumbente na PRETENSÃO (no pedido que levou à produção da prova
pericial), salvo quando o sucumbente for beneficiário da justiça gratuita.
OJ 387: Se o sucumbente for beneficiário da justiça
gratuita, quem paga os honorários do perito é a União.
Súmula 341 do TST: É faculdade das partes a contratação
de assistente técnico e, portanto, quem paga é a própria parte que contratou,
sem direto a reembolso, nem que essa parte ganhe a pretensão.
O juiz não é obrigado (art 436 do CPC) a seguir o laudo
do perito. Assim, se o reclamado sucumbir na perícia, mas o juiz não conceder o
adicional de insalubridade, o reclamante é quem pagará os honorários.
OJ 165: O perito pode ser médico ou engenheiro do
trabalho, cada um atuando na área de seu conhecimento. Não há ordem de
preferência.
OJ 278: Quando o local de trabalho estiver desativado, de
modo que não é possível a produção da prova pericial, outros meios de prova
poderão ser utilizados. O juiz não pode simplesmente deferir ou indeferir o
pedido.
Súmula
293 do TST: A verificação mediante perícia de prestação de serviços em
condições nocivas, considerado agente insalubre diverso do apontado na inicial,
não prejudica o pedido de adicional de insalubridade.
O juiz pode deferir o adicional de insalubridade por
agente diverso do apontado na petição inicial (Ex: o reclamante fala que o
ambiente era muito quente, mas perito verifica que tinha muitos ruídos).
3) Prova
Documental:
Quando se tratar
de acordo ou convenção coletiva de trabalho não é preciso juntar suas cópias
autenticadas, pois se trata de um documento comum às partes. Salvo quando
impugnada a autenticidade desses documentos.
OJ
36: O instrumento normativo em cópia não autenticada possui valor probante,
desde que não haja impugnação ao seu conteúdo, eis que se trata de documento
comum às partes.
Súmula 8 do TST:É possível juntar documentos na fase
recursal em 2 casos:
- Quando provado justo impedimento para a sua oportuna
apresentação.
- Quando se tratar de fato posterior à sentença.
