A L8987 é a Lei básica que regulamenta os contratos de concessão de serviços públicos.
O contrato de concessão é um contrato administrativo como outro qualquer e, portanto, quase todas as demais regras vistas no resumo anterior também se aplicam a ele.
No contrato de concessão, a administração contrata uma empresa, a empresa presta o serviço e é remunerada pelo usuário do serviço. Quem paga a prestadora de serviço não é a administração, e sim o usuário.
OBS: Limpeza de uma cidade não é concessão de serviço público, pois nesse caso é um serviço remunerado pela administração. A empresa não é remunerada explorando o serviço que ela presta, através da cobrança de tarifa.
A concessão de serviço público pode ser simples ou precedida de obra pública. No segundo caso, a empresa, antes de explorar o serviço, deve executar uma obra.
Ex: constrói uma estrada e depois se remunera com o pedágio.
O contrato de concessão, necessariamente, deve ser feito através de uma licitação na modalidade concorrência.
Na concessão de serviço público, o edital da concorrência pode prever uma inversão das fases, sendo feita primeira a classificação e depois a habilitação. Não é uma inversão feita pela lei, como no pregão, e sim pelo edital. É uma possibilidade, e não obrigatoriedade (ver resumo sobre Licitações e L8666).
Os critérios de escolha não são os mesmos da L8666. Existem outros critérios, como menor tarifa.
O Estado é o poder concedente e o particular é a concessionária.
A concessionária é sempre pessoa jurídica ou consórcio de empresas.
Não se celebra contrato de concessão com pessoas físicas!
Quando as empresas quiserem participar em consórcio, podem participar com o compromisso de firmar o consórcio; não precisa o consórcio estar firmado anteriormente à licitação.
Esse contrato segue as regras gerais dos contratos administrativos (instrumento de contrato, publicação do resumo do contrato, organização das cláusulas exorbitantes, equilíbrio econômico-financeiro, prazo pré-determinado etc). ->
Ver resumos sobre Contratos Administrativos
No tocante às cláusulas exorbitantes, há algumas diferenças.
O poder de alteração unilateral segue o mesmo regramento da L8666, obedecendo aos mesmos limites.
No poder de rescisão unilateral pela administração, a rescisão unilateral por interesse público recebe o nome de encampação e a rescisão unilateral por inadimplemento do particular recebe o nome de caducidade.
No poder de fiscalizar a execução do contrato, há uma fiscalização ainda mais intensa. O poder concedente pode, em determinadas situações, determinar até a intervenção na empresa concessionária, por meio de um decreto. O Estado nomeia um agente público como interventor, que irá afastar o dirigente da empresa e tomar conta desta durante o período de intervenção. Isso acontece sempre que a administração verificar indícios de irregularidade, e a administração decreta a intervenção para apurá-los. Depois de decretada a intervenção a administração tem 30 dias para dar início a um processo administrativo que apure as irregularidades, sendo 180 dias para que este processo acabe (ou seja, a intervenção pode durar no máximo 210 dias). Se verificar que a empresa agiu de forma correta, sem irregularidades, o Estado define a intervenção mediante decreto e efetiva a prestação de contas. No entanto, se for apurada a irregularidade, da intervenção decorrerá a caducidade do contrato, e ele será extinto.
A administração também tem o poder de ocupação temporária de bens para evitar a paralização do serviço público, respeitando o princípio da continuidade. Se houver dano nessa ocupação temporária, o Estado terá que indenizar.
Nos contratos de concessão, há ainda a possibilidade de reversão dos bens, ao FINAL do contrato.
A reversão é uma transferência de propriedade. Ao final do contrato de concessão, a administração pode reverter para si todos os bens da concessionária atrelados à prestação do serviço, sempre mediante o pagamento de indenização. Também é uma garantia do princípio da continuidade.
A aplicação de penalidades segue as mesmas regras da L8666 (advertência, suspensão de contratar com o poder público, declaração de inidoneidade e multa), inclusive quanto ao prazo do máximo de 2 anos para as penas mais graves.
Em 2006, foi inserido o artigo 23-A na L8987, que prevê a possibilidade de celebração de arbitragem em contratos de concessão de serviço público. Também existe arbitragem na lei das PPPs.
Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996
Permissão de Serviços Públicos:
Hoje entende-se majoritariamente que a permissão é um contrato
administrativo, e não um ato.
Artigo 40 da L8987: A permissão de serviço
público é um contrato de adesão por meio do qual se transfere a prestação de
serviço público a título precário.
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.
No entanto, entende a doutrina majoritária que a
permissão, por ter natureza de contrato, deixa de ser precária.
A permissão de USO é ato precário, mas a
permissão de serviço público é um CONTRATO.
Na permissão o permissionário também é remunerado
pelo usuário.
A primeira grande diferença da concessão pra
permissão é a modalidade licitatória. Na permissão, a modalidade licitatória
NÃO é obrigatoriamente a concorrência; a modalidade varia de acordo com o valor
do contrato, nos moldes da L8666 (convite, tomada de preços e concorrência).
A licitação na permissão é obrigatória! Só a
modalidade que pode variar.
A segunda grande diferença é que a permissão pode
ser celebrada com pessoa física ou jurídica, enquanto que os contratos de concessão
só são celebrados com pessoa jurídica ou consórcios de empresa.
Permissão não pode ser feita com consórcios de
empresa.
Uma terceira diferença, no tocante à necessidade
de lei específica na concessão e não na permissão, vem sendo mitigada.
A autorização de serviço público não tem previsão
constitucional, mas boa parte da doutrina entende que ela pode ocorrer,
mediante um ato administrativo discricionário e precário.
