Introdução: os 3 setores
A doutrina costuma dividir o estudo dos serviços e da economia em 3 diferentes níveis:
1º Setor:
Corresponde à
própria Administração Pública (Direta e Indireta).
2º Setor:
É a Iniciativa
Privada com Fins Lucrativos (aqui entram as concessões \ permissões de
serviços públicos e Parceria Público-Privadas).
3º Setor:
É a Iniciativa
Privada sem Fins Lucrativos.
São as chamadas
entidades paraestatais ou entidades do terceiro setor (Sistema S, OS e OSCIP).
Características das entidades do terceiro
setor:
As entidades do
terceiro setor não fazem parte da administração indireta e nem direta. São
entidades privadas, particulares, que atuam sem fins lucrativos, ao lado do
Estado, executando atividades de interesse do poder público.
Elas precisam
necessariamente assumir a forma de associação ou fundação, em virtude da não
finalidade lucrativa.
Normalmente,
acabam recebendo vantagens e incentivos em virtude das atividades que exercem.
Por receberem dinheiro do poder público, acabam se submetendo a algumas
restrições que se aplicam ao Estado.
O terceiro setor
não pode prestar atividades exclusivas do Estado. Precisam prestar atividade de
INTERESSE COLETIVO, de utilidade pública, não exclusiva do Estado.
Essas entidades
tem autonomia administrativa e financeira, e podem gerir os recursos recebidos.
O Estado as controla através do desempenho estatutário.
Estudaremos 4 tipos de entidades do terceiro setor:
- Sistema S (serviço social autônomo)
- OS
- OSCIP
- Entidades de apoio
1) Serviço social
autônomo:
As entidades do
serviço social autônomo são criadas mediante autorização de lei (mas ainda
assim são particulares), e atuam no auxílio, fomento e capacitação de
determinadas categorias profissionais.
É o chamado
“Sistema S” (SESC, SESI, SENAI).
Atuam sem
finalidade lucrativa e, portanto, recebem dinheiro público, cobrando tributos.
Os serviços sociais autônomos gozam de parafiscalidade, ou seja, atuam do lado
do fisco, cobrando tributos (o sistema S não CRIA tributos, pois isso é
privativo do Estado, mas cobra contribuiçoes de natureza tributária com caráter
coercitivo).
Os entes do
Sistema S estão sujeitos ao controle do tribunal de contas.
Embora não tenham
que licitar, precisam fazer procedimento simplificado para contratação com
particulares, respeitando-se a impessoalidade.
2) Organizações
Sociais (OS):
Regidas pela
L9637.
As OS são criadas
por particulares, sem necessidade de lei, sem fins lucrativos, e atuam ao lado
do poder público executando serviços públicos não exclusivos do Estado
(que o particular pode prestar sem necessidade de delegação do Estado), como
saúde, educação e previdência.
Constituição # Qualificação
Essas entidades
são constituídas mediante inscrição no Registro Civil de Pessoas
Jurídicas, como as outras associações da iniciativa privada. A diferença é a qualificação
como terceiro setor que se dá através de um ato administrativo discricionário
(em que há valoração de conveniência e oportunidade).
A competência
para qualificar uma entidade como OS é do poder executivo, através do ministro
ou titular do órgão do seu objeto social ou do ministro do MPOG. Portanto, é
preciso haver uma decisão governamental para qualificar uma OS.
Efeitos do
reconhecimento:
- Declaração de
utilidade pública
- Habilitação a
celebrar contrato de gestão com poder público.
O artigo 1º da
L9637 diz que é preciso que a entidade seja restrita a algumas áreas:
Art. 1o O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais
pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades
sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico,
à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos
requisitos previstos nesta Lei.
É um perfil de
pesquisa científica, saúde, meio-ambiente ou cultura.
Essas entidades
celebram com o poder público um contrato de gestão. A natureza jurídica
desse contrato é de convênio, pois há vontades convergentes, e não fins
lucrativos.
Por ter p
contrato de gestão natureza de convênio, as OS podem ser firmadas por prazo
indeterminado.
As OS são mais
próximas do Estado do que as OSCIPs. Podem receber bens públicos e até
servidores públicos.
Art. 12. Às organizações
sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos
necessários ao cumprimento do contrato de gestão.
Art. 13. Os bens móveis
públicos permitidos para uso poderão ser permutados por outros de igual ou
maior valor, condicionado a que os novos bens integrem o patrimônio da União.
Parágrafo único. A permuta de
que trata este artigo dependerá de prévia avaliação do bem e expressa
autorização do Poder Público.
Art. 14. É facultado ao Poder Executivo a
cessão especial de servidor para as organizações sociais, com ônus para a
origem.
Os artigos 12 e
13 dispõem sobre o fomento dessas atividades de interesse publico pelo Estado,
através de alguns benefícios:
- Destinação de
recursos orçamentários
- Bens públicos
mediante permuta ou permissão de uso.
- Cessão de
servidor público com ônus.
Em
contraprestação, as organizações sociais também são controladas pelo Tribunal
de Contas.
A OS precisa
apresentar um relatório periódico (ao menos anual) para que possa ser
fiscalizada pelo poder público.
Esse relatório
será avaliado por uma comissão de avaliação que, verificando irregularidades,
poderá requerer ao MP, AGU ou Procuradoria a decretação de indisponibilidade
dos bens da entidade ou o sequestro dos bens de dirigentes ou terceiros.
Desqualificação das OS:
A desqualificação
da OS se dará nas seguintes hipóteses:
- Descumprimento
dos requisitos legais do artigo 1º (Ex: a entidade muda seu objeto social).
- Desrespeito às
disposições contidas no contrato de gestão (art 16).
Essa desqualificação
se dará em processo administrativo com contraditório e ampla defesa.
Diogo de
Figueiredo diz que, embora a qualificação se dê por ato discricionário, a
desqualificação se dá por ato vinculado. Alguns doutrinadores criticam,
mencionando violação à ideia de paralelismo das formas.
Podem também ser
estipuladas sanções às OS, como a reversão de bens e valores.
Embora, em tese, as
OS deveriam fazer licitação, o art. 24, inc XXIV da L8666 dispensa a licitação para
estas entidades quando forem contratar com terceiros.
L8666, Art.
24. É dispensável a licitação:
XXIV - para a
celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais,
qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades
contempladas no contrato de gestão.
(Sobre o tema,
ver ADIN 1923)
3) Organizações
da Sociedade Civil de Interesses Públicos (OSCIPs):
Regulamentada
pela L9790 de 1999.
Também é uma
entidade privada sem fins lucrativos que atua ao lado do Estado, executando
serviços públicos de natureza não exclusiva.
Mas aqui o rol de
serviços públicos não exclusivos é ainda maior que nas OS, conforme se observa
da leitura do art. 3º da L9790.
A constituição da
OSCIP também se dá nos moldes do direito privado, e a qualificação como
terceiro setor se dará através de ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO. Preenchidos os
requisitos, não pode a administração recusar a qualificação como OSCIP. Isso
faz com que os requisitos para constituição sejam mais severos (ver arts. 4º e
5 da lei).
O artigo 2º da lei
também estabelece um rol de entidades que NÃO podem se qualificar como OSCIP
(Ex: entidades religiosas, entidades que já foram qualificadas como OS,
sindicatos, partidos políticos, entre outros).
A competência
para qualificação também é diferente, pois é se dá através de ato do Ministério
da Justiça (artigos 5º e 6º).
O
artigo 5º dispõe como será realizado esse processo de qualificação.
Art. 5o Cumpridos os requisitos dos arts.
3o e 4o desta Lei, a pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos,
interessada em obter a qualificação instituída por esta Lei, deverá formular
requerimento escrito ao Ministério da Justiça, instruído com cópias
autenticadas dos seguintes documentos:
I - estatuto registrado em cartório;
II - ata de eleição de sua atual diretoria;
III - balanço patrimonial e demonstração do resultado do exercício;
IV - declaração de isenção do
imposto de renda;
V - inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes.
Os requisitos
para a qualificação são mais detalhados pela lei, em virtude de sua natureza
vinculada.
Ao contrário do
que acontece nas OS, não se exige participação de agente público no Conselho de
Administração.
As OSCIPs firmam
com o poder público um TERMO DE PARCERIA. O vínculo,
portanto, não é contratual. A diferença originária entre OS e OSCIP, portanto,
é o vínculo.
Se celebra um
contrato de gestão, a entidade vira OS.
Mas se ela
celebra um termo de parceria, vira OSCIP.
No termo de
parceria, não há previsão de cessão de bens e servidores e nem de dotação
orçamentária. Só pode haver a possibilidade de destinação de valores.
As OSCIP tambem
precisa fazer um relatório periódico para fiscalização. Se verificada qualquer irregularidade,
será remetido ao Tribunal de Contas.
Portanto, as
OSCIPs também se sujeitam ao controle do tribunal de contas.
Para as OSCIPs,
não há dispensa de licitação para a contratação com terceiros. No entanto, pra
celebrar o termo de parceria, não precisa licitar, pois ele também tem natureza
de convênio; só precisa licitar depois de se tornar OSCIP (pelo termo de
parceria), para contratar com particulares!
No entanto, se
houver mais de uma entidade interessada em firmar o termo de parceria, aí sim é
preciso fazer um procedimento simplificado, pra que a administração possa
escolher com quem irá firmar o termo de parceria, respeitando a impessoalidade.
É o chamado concurso de projetos.
Mesmo não tendo
fins lucrativos, se entende que o dirigente da OSCIP pode receber remuneração
salarial fixa se ele for empregado celetista do OSCIP, o que não figura divisão
de lucros (por isso precisa ser remuneração fixa, e só se for empregado regido
pela CLT). Só serão remunerados dentro dos valores de mercado e se tiverem
atuação efetiva ou específica dentro da instituição.
Todos os entes do
terceiro setor são entidades privadas, e portanto todos os seus empregados são
privados, regidos pela CLT. Não é obrigatória a realização de concurso público.
Desqualificação:
Através de
processo administrativo ou judicial com contraditório e ampla defesa.
Por iniciativa da
administração pública (autotutela), do Ministério Público ou do cidadão.
4) Entidades de
apoio:
Podem ser
fundações, associações ou cooperativas, desde que privadas.
Elas normalmente atuam
ao lado de hospitais e universidades públicas, auxiliando no exercício das
atividades dessas entidades, sem finalidades lucrativas.
Ex: Fundação
Euclides da Cunha na UFF.
O vínculo é a
celebração de um convênio, que qualifica essas entidades privadas como
entidades de apoio.
Essas entidades
também recebem dinheiro público, através da destinação de valores, e até mesmo
da cessão de bens e servidores, admitida pela doutrina.
Também são
controladas pelo Tribunal de Contas e, embora não precisem fazer licitação,
precisam realizar procedimento simplificado sempre que quiserem celebrar um
contrato, como forma de garantir a impessoalidade.
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Sistema S
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OS
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OSCIP
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Entidades de apoio
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Vínculo
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Criadas por Lei
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Contrato de Gestão
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Termo de Parceria
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Convênio
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Licitação
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Procedimento Simplificado
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Não (dispensa expressa na L8666)
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Sim
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Procedimento Simplificado
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Dinheiro Público
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Através da parafiscalidade, cobrança
de tributos
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Dotação Orçamentária específica,
cessão de bens e servidores
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Destinação de valores, sem
especificidade, não admite cessão de servidores e bens
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Destinação de valores, e a doutrina
admite a cessão de bens e servidores
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