Tradicionalmente entendeu-se que os direitos de 1ª
geração seriam auto-aplicáveis (direitos negativos), e os direitos de 2ª
geração seriam normas de eficácia programática, não auto-aplicáveis.
Essa premissa havia sido criada a partir da ideia de
custo dos direitos.
No entanto, o problema do custo dos direitos não se
restringe aos direitos sociais (prestações estatais positivas), como antes se
pensava.
Stephen Holmes desconstruiu aquela antiga ideia,
considerando-a como uma falácia liberal.
A discussão deixou de ser dicotômica (gera ou não custos)
pra se tornar uma questão de preponderância. Os direitos sociais geram mais
custos, o que implicam em um problema maior na sua efetivação. Mas as
dificuldades também se aplicam ao direitos de 1º geração, que também geram
custos.
Na jurisprudência do STF, temos algumas fases a respeito
da efetividade dos direitos fundamentais:
- Desde a positivação dos direitos sociais (constituição
de 34) até o final do século XX: prevaleceu a visão de que as normas que
previam direitos sociais eram não auto-aplicáveis, meramente programáticas. O
individuo só teria o direito subjetivo de pedir uma prestação estatal depois
que a norma constitucional fosse regulamentada pelo legislador ordinária (Ex:
questão do pedido de tratamento médico ou de medicamentos em juízo com base
diretamente na constituição -> o judiciário indeferia com base na separação
de poderes).
- No final do século XX, a partir do RE271286
(fornecimento de coquetel para portadores do vírus HIV): o STF passou a
entender que os direitos sociais produzem sim efeitos imediatos, são
auto-aplicáveis. Outros julgamentos que denotam essa postura, por exemplo: ADPF
45 (relatoria do ministro Celso de Mello -> o STF pode sim controlar as
políticas públicas para concretizar direitos fundamentais => dimensão
política da jurisdição constitucional do Supremo). Isso deu origem a críticas a
esse cenário de judicialização excessiva dos direitos sociais: violação à
separação de poderes e à democracia, problema da escassez de recursos (“reserva
do possível” -> termo cunhado pelo tribunal constitucional alemão na década
de 70, que se desdobra em 2 vertentes: reserva do possível fática [total ausência de recursos financeiros no orçamento
público para o custeio daquela prestação] e reserva do possível jurídica [ausência de dotação
orçamentária específica para o custeio daquela prestação]).
Crítica democrática: compete àquele que foi eleito
definir as prioridades nos gastos públicos, como órgãos legitimados pelo povo.
Há também o argumento mais ligado à separação dos
poderes, pois a excessiva judicialização dos direitos sociais acabariam por
torna-lo um protagonista na gestão
pública, imiscuindo em uma esfera que não é dele.
Há também uma crítica técnica, pois o judiciário atua na
lógica do caso concreto. O judiciário não consegue ver de forma mais ampla a
implicação no orçamento para casos similares => lógica da microjustiça: o
judiciário não consegue vislumbrar os efeitos sistêmicos de sua decisão (para
outras pessoas que estão em situação igual). O judiciário só vê os efeitos da
decisão para aquelas partes. Isso pode gerar problemas sérios na gestão de recursos
que são escassos.
Da crítica técnica, portanto, decorre uma crítica
econômica, pois a tutela pelo judiciário dos direitos sociais pode ser menos
eficiente e mais cara do que a tutela pelo poder executivo.
Uma última crítica diz respeito à igualdade, pois o
acesso à justiça não é pleno, e a tutela judicial acaba não atendendo a camada
mais pobre da população.
Como devemos então tratar os direitos sociais?
Primeiro é preciso entender a sua natureza jurídica. Para
tal, temos algumas teses:
- Tese das normas programáticas -> é ruim, pois
significa dar um cheque em branco pro executivo e pro legislativo, o que o
tempo provou não ser bom pra efetivação desses direitos.
- Tratar os direitos sociais apenas como direitos
coletivos (tese adotada pelo Fabio Konder Comparato, adotada no caso “Gloot
Boom”). Significa dizer que os direitos sociais dão origem não a direitos
subjetivos individuais, mas sim direito a políticas públicas razoáveis. O
problema dessa tese é que ela não reconhece situações específicas que não se
adequem em situações gerais (Ex: doenças raras).
- Considerar os direitos sociais como direitos subjetivos absolutos: da norma constitucional
que prevê o direito fundamental decorre um direito individual de caráter
absoluto. Os problemas dessa tese é que ela acaba gerando um protagonismo do
judiciário e violando a ideia de reserva
do possível.
- Os direitos sociais são direitos subjetivos prima-face
(tese majoritária, de Ingo Sarlet): são direitos subjetivos que devem ser
ponderados com outros princípios e normas constitucionais (Ex: ponderar a norma
constitucional que prevê o direito social com a separação de poderes, o
principio democrático e a legalidade orçamentária). Essa ponderação deve ser
feita à luz da proporcionalidade e de outros parâmetros, sendo o mais
importante a viabilidade de universalização razoável daquela medida (é uma
alternativa melhor do que a reserva do possível fática e jurídica, pois o que o
juiz vai ter que aferir é se aquilo que o autor está pedindo pode ser concedido
não apenas ao autor, mas também a todos aqueles que necessitarem do mesmo
tratamento -> é um corolário do princípio da igualdade). Outro parâmetro,
que decorre do primeiro, é a ideia de preponderância das ações coletivas sobre
as individuais, pois naquela os efeitos das decisões são erga omnes, e o juiz é
obrigado a fazer o juízo sobre a universalização razoável. Um último parâmetro
é o relativo à capacidade institucional: quanto mais técnica for a decisão, com
maior dose de auto-restrição, o judiciário deve atuar. Em questões complexas, o
judiciário deve ter um respeito por aquele que tem formação específica na
matéria (Ex: o juiz substituir o juízo do médico pelo seu).
