De
acordo com o artigo 2º da Lei nº 8.445/94, franquia empresarial é o sistema
pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou
patente, além de outros eventuais direitos expressos em contrato. Não há no
contrato de franquia vínculo empregatício.
Assim,
as características essenciais da franquia é a licença de direito de uso da
marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi -
exclusiva de produtos ou serviços - obrigação de dar e não de fazer.
O
art. 156, III, da CRFB/88 outorgou aos Municípios competência para instituir o
ISS sobre todo e qualquer serviço que não estiver abrangido pela incidência do
ICMS e estivessem inseridos em Lei Complementar.
Neste
sentido, o poder constituinte não permitiu que os Municípios cobrassem ISS sobre
atividade diversa de serviço, ainda que a lei complementar viesse a defini-la
como se serviço fosse. Isto porque o art. 110 do CTN, diz que a lei tributária
não pode alterar a definição, o conteúdo, e o alcance das normas e institutos
de direito privado, utilizados pela Constituição da República para definir ou
limitar competências, seja elas implícitas ou explícitas.
A
Lei complementar nº 116 incluiu o item 10.04, e assim, os fiscos vêm cobrando
ISS sobre os serviços e contratos de franquia.
"10.04 – Agenciamento, corretagem ou intermediação de
contratos de arrendamento mercantil (leasing), de franquia (franchising) e de faturização (factoring)."
Contudo, as prestações de serviços pressupõe uma obrigação de
fazer, é inconstitucional a cobrança de ISS sobre as atividades que traduzem
obrigação de dar - como é o caso de franquia.
Esse posicionamento foi adotado pelo STF quando da edição da
Súmula Vinculante nº 31, quando entendeu que as operações de locação de bens
móveis se configuravam como obrigação de dar ou de entregar, e não como obrigação
de fazer. Decidindo ser inconstitucional a incidência de ISS sobre obrigações
de dar ou entregar, sendo o conceito de serviço inserido como obrigação de
fazer.
Assim, é evidente que a cobrança do ISS sobre a remuneração
decorrente dos contratos de franquia é amplamente inconstitucional e ilegal,
pois fere o art. 156, III, da CRFB/88, o art. 110 do CTN e o art. 2º da Lei nº
8.455/96.
O Supremo Tribunal Federal ainda está em fase de julgamento do
leading case - RExt nº 603.136.
Ficaremos aguardando a decisão. E você o que acha? É
inconstitucional ou constitucional a incidência de ISS sobre contratos de
franquia? Contratos de franquia é obrigação de dar ou de fazer?
Colaborador: Eduardo da
Costa Damasceno.
Autor: Eduardo da Costa
Damasceno. Advogado. Bacharel em Direito pela UFF. Especialista em Direito
Tributário, direito público e direito da atividade econômica/consumidor.
Estudante de Ciências Contábeis pela mesma Universidade.
