SOBRE O PRINCÍPIO DA JURIDICIDADE NO DIREITO ADMINISTRATIVO

Aqueles que estão acostumados a realizar provas em que os examinadores pertencem à escola carioca do Direito Administrativo, encabeçada pelo grande Professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto, sabem que esse ramo do direito evoluiu em quatro diferentes vertentes, apontadas por Gustavo Binenbojm:

a) Substituição do princípio da Supremacia do Interesse Público pela Consensulaidade;

b) Fim da dicotomia discricionariedade x vinculação dos atos administrativos;

c) Administração Pública policêntrica, isto é, ênfase na criação de agências reguladoras como fontes de decisões administrativas;

d) Substituição do Princípio da Legalidade pela Juridicidade.

Pois bem, é sobre a última tendência, qual seja, o foco na Juridicidade que vamos discorrer um pouco, para, ao fim, verificar como na prática (e consequentemente nos concursos de Procuradorias) isto tem sido cobrado nos concursos em geral.

Tradicionalmente, sabe-se que a Doutrina do Direito Administrativo Clássico (Di Pietro, Hely Lopes Meirelles e Celso Antônio Bandeira de Mello) entende que a Administração Pública, nos termos do art. 37, caput, da CF/88, subme-te ao princípio da legalidade estrita, isto é, o Poder Público apenas pode agir com base no que expressamente é permitido pela lei.

Ocorre que a Diogo de Figueiredo Moreira Neto entende que a dinâmoca atual da Administração Pública não pode mais permanecer centralizada na dependência da atuação do legislador infraconstitucional e, no mundo pós-positivista, deve-se reconhecer a eficácia normativa do ordenamento jurídico, centralizado na Constituição. 

Nesse contexto, é ideal falar-se agora em juridicidade e não mais em legalidade estrita o que significa, ao mesmo tempo, maior liberdade do gestor, que não mais se encontra preso à lei em sentido formal, mas, ao mesmo tempo, exige-se deste uma diligência maior, já que agora o seu agir encontra-se vinculado a todo o ordenamento jurídico, irradiado a partir da nossa Constituição de 1988.

Assim, exatamente sobre este tema, o concurso da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro no ano de 2008 questionou se uma Agência Reguladora poderia deixar de aplicar a sanção pecuniária a empresa concessionária que cometeu infração prevista em lei e no contrato se esta requer a conversão da sanção em investimento no objeto da concessão.

Observe que se o candidato não estava acostumado com as novas tendências do Direito Administrativo, em especial no que tange à elasticidade conferida pela Juridicidade, não conseguiu responder adequadamente à questão.

Em breve falaremos mais sobre as demais tendências do Direito Administrativo moderno.

Bons Estudos!

Colaboradora: Marcela Jabôr

Fontes:

BINENBOMJ, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo. 3.ed. São Paulo: Editora Renovar, 2014.

NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Curso de Direito Administrativo. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

Imunidade tributária da ECT.

Tema bastante recorrente, e de suma importância para os profissionais da área dentre eles procuradores e advogados tributaristas, é o da imunidade tributaria de empresas públicas, que mais recentemente teve mais um  julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal. No qual por sua vez, se reafirmou a imunidade tributária da ECT, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos.

Foi na decisão monocrática do Ministro Dias Tofolli no julgamento da Ação Civil Originária (ACO nº1225), na qual a ECT questionou a cobrança por parte do Estado de Goiás de ICMS referente ao serviço de transporte de encomendas e objetos. Tendo a Fazenda no aludido caso expedido 59 autos de infração no montante de R$ 59.153,89.

Chama atenção no julgado a contestação do Estado de Goiás, pelo qual se alegou que os Correios em relação ao Estado de Goiás não oferece um serviço no regime de monopólio, mas reveste-se de atividade econômica sujeita a tributação, tal qual as concorrente do mesmo ramo.

A imunidade recíproca prevista no artigo 150, VI, a da CFRB tem por fundamento a manutenção do federalismo, uma vez que impede dos entes federativos tributarem uns aos outros. Como complemento, o parágrafo 2º do art.150, estende a imunidade também para as autarquias e fundações de direito público da Administração Indireta.

No caso em questão a ECT apesar de Empresa Pública, teria a finalidade de prestação de um serviço público e por isso se enquadraria na imunidade em questão. Já tendo o STF decidido de maneira semelhante em julgamentos anteriores como o do RE nº 601.392/PR, onde ficou claro haver distinção para fins de tratamento normativo, entre empresas públicas prestadoras de serviço público e empresas públicas exploradoras de atividade econômica.

Extrai-se de tal julgado o entendimento de que a autora, é empresa pública que presta serviço público e não atividade econômica em sentido estrito. Dessa peculiaridade decorre sua natureza autárquica e o seu ingresso no âmbito de incidência do § 2º do art. 150 da Constituição da República.

Tal extensão da imunidade também tem respaldo na doutrina de Sacha Calmon -  “Se uma empresa pública ou sociedade de economia mista presta um serviço público, atua como órgão da Administração indireta, e não desenvolve atividades econômicas próprias das empresas privadas.”

Com relação ao monopólio e a concorrência de mercado e a diferença que isso ocasiona na hora de decidir se determinado tributo incide ou não no caso concreto, O Supremo também já teve a oportunidade de decidir acerca da questão em outras oportunidades    como na dos autos do RE 627.051/PE, no qual se apreciou sob a sistemática da repercussão geral, a questão da incidência do ICMS sobre atividade de encomendas pela ECT, para concluir que, para efeito de incidência da regra de imunidade recíproca, é irrelevante se o exercício da atividade da EBCT se dá em regime de exclusividade ou em concorrência com particulares.

Referências

Ministro reafirma imunidade tributária da ECT e desconstitui débito com Estado de Goiás, disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=289959, acessado pela última vez em 26/04/2015 às 15:12 H.

COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário brasileiro. 12ª Ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2012. Pág.256

Colaborador : Thiago Vianna

QUESTÃO DE PROVA: A FAZENDA PÚBLICA E O FENÔMENO DA REVELIA

O tema hoje abordado foi questão da prova escrita geral da Procuradoria Geral do Município de Nova Iguaçu em 2014.

Em síntese, a questão pedia para o candidato discorrer sobre a revelia quando a ré fosse a Fazenda Pública.

Primeiramente cabe trazer alguns comentários sobre o fenômeno da revelia.

O professor Alexandre Câmara define a revelia como sendo a ausência de contestação no prazo e forma legais. O autor vai além e diz que “a revelia não deve ser entendida como ausência de resposta, mas como ausência de contestação”. É sabido que o réu pode se defender apresentando contestação, reconvenção ou exceção (alguns autores incluem a impugnação ao valor da causa).

Assim sendo, caso o réu, no prazo legal, não apresente contestação ao pedido inicial será considerado revel.

A ausência de contestação pode gerar alguns efeitos, o que a doutrina chama de efeito material e efeito processual.

O efeito material está previsto no art. 319 do CPC e afirma que não havendo contestação reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor (confissão ficta). A disposição constante do art. 319 do CPC será mitigada em alguns casos, como, por exemplo, na hipótese em que o demandante postular algo absurdo sem o mínimo de verossimilhança. Nessa hipótese pode o magistrado deixar de aplicar o efeito material da revelia e determinar a produção de provas.

Há outras situações em que a própria legislação impede que a revelia produza a confissão ficta (efeito material), como (i) quando a citação for por edital ou com hora certa, pois o curador especial fará a defesa; (ii) quando houver pluralidade de réus e algum deles contestar a ação e houver fato comum entre os litisconsortes, (iii) quando o litígio versar sobre direitos indisponíveis, dentre outros. O art. 320 do CPC indica algumas hipóteses em que a revelia não produzirá tal efeito.

O efeito processual vem disposto nos art. 322 e 330, II do CPC.

 Quando ocorrer o efeito processual os prazos correrão independentemente de intimação, caso o réu não tenha patronos nos autos e poderá o juiz julgar antecipadamente a lide.

Essas são as premissas básicas sobre a revelia que dará um suporte ao candidato para resolver a questão.

Com relação à fazenda pública, sabemos que esta, numa relação de direito material, poderá agir com superioridade em relação ao particular e celebrar, por exemplo, um contrato administrativo dotado de algumas prerrogativas. Por outro lado, pode a Administração Pública atuar em pé de igualdade com o particular numa “relação horizontal” e aí celebrará um contrato privado da administração ou contrato semipúblico.

Com essas considerações fica mais fácil de saber quando os efeitos da revelia poderão ser aplicados em desfavor da fazenda pública.

Quando a fazenda pública estiver atuando em prol do interesse público secundário e celebrando contratos tipicamente regidos pelo direito privado entende parte da doutrina que é cabível a aplicação dos efeitos da revelia, inclusive o material.

Ao revés, doutrina majoritária capitaneada pelo professor Leonardo Carneiro da Cunha entende que atuando a Administração Pública no interesse da coletividade não incidirá o efeito material da revelia, pelo óbice do art. 320, II, do CPC que diz não induzir o efeito material da revelia quando o litígio versar sobre direitos indisponíveis.

O eminente doutrinador expõe que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, de forma que não há como presumir legítima a pretensão do autor, na hipótese de ser revel a fazenda pública. Em outras palavras, cabe ao demandante comprovar seu direito, não podendo se valer da confissão ficta (efeito material), pois os atos administrativos são dotados de presunção de legitimidade e veracidade.

Com relação aos efeitos processuais da revelia e sua aplicação contra a fazenda pública a doutrina entende que o prosseguimento do processo sem intimação do Procurador pode ser aplicado à fazenda pública, mas o julgamento antecipado da lide (Art. 330, II do CPC) somente caberá se as alegações do autor na inicial estiverem documentadas nos autos. O julgamento conforme o estado do processo não será em decorrência da revelia, mas sim do fato de não precisar mais da produção de provas.

Portanto, deveria o candidato abordar na questão primeiramente o fenômeno da revelia e seus efeitos para posteriormente explanar sobre sua eficácia quando a ré fosse a fazenda pública.

Colaborador: Caio Vaz

Bibliografia: CÂMARA, Alexandre Freitas Lições de Direito Processual Civil. Ed. Lumen Juris. 20ª Ed.

                     CUNHA, Leonardo Carneiro. A Fazenda Pública em Juízo. Ed.Dialética. 12ª Ed.

Um Resgate histórico do Judiciário e do Brasil: Digitalização do processo da Inconfidência Mineira.

Um dos documentos mais importantes da história do Brasil – os Autos de Devassa da Inconfidência Mineira, processo que resultou na condenação à morte de Joaquim José da Silva Xavier, o Tiradentes – está disponível para consulta a todos os interessados. O lançamento deste precioso projeto, que ocorreu na abertura da Semana da Inconfidência de 2015, é um trabalho institucional de fomento e apoio à cultura realizado pela Imprensa Oficial do Estado de Minas Gerais, no qual realizou a digitalização de toda a obra.

Os 11 volumes que reúnem todos os documentos relativos à investigação, para apurar fatos relacionados com "o premeditado crime de rebelião em Minas Gerais” e o processo judicial aberto contra os inconfidentes está disponível no Portal da Inconfidência.

A iniciativa representa um salto enorme no sentido da democratização de informações históricas, possibilitando à sociedade o benefício de mais ferramentas e informações que permitam, continuamente, trazer mais luzes a um dos maiores, senão o maior, movimento libertário nacional.

O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Ricardo Lewandowski, por sua vez, elogiou a iniciativa, que, na sua avaliação, resgata a história do Judiciário e do Brasil. Na última terça-feira (21), Dia de Tiradentes, o ministro conheceu o portal ao participar em Ouro Preto (MG) das comemorações da Semana da Inconfidência e receber a mais alta honraria do Estado de Minas Gerais - o Grande Colar da Inconfidência, na 64ª solenidade de entrega da comenda.

  

Portal

O portal traz o contexto histórico em que ocorreram as investigações e o processo, além de petições, interrogatórios, peças de acusação, defesa e sentença, e documentos judiciais e extrajudiciais relacionados ao caso. A primeira edição dos Autos de Devassa da Inconfidência Mineira foi publicada pela Biblioteca Nacional (Rio de Janeiro) de 1936 a 1938. A segunda edição (1976 a 1983) foi publicada pela Imprensa Oficial de Minas Gerais em parceria com a Câmara dos Deputados.

O processo contra os inconfidentes foi movido no século XVIII (entre 1789 e 1792) pela Coroa Portuguesa. Entre os réus estava Tiradentes, condenado à morte por enforcamento pelo crime de alta traição. Ele foi considerado o líder do movimento que se insurgia contra a Coroa Portuguesa pela cobrança de impostos e pregava independência de Minas em relação ao Império.

Ressalta-se ainda a existência de detalhes interessantes que constam dos Autos de Devassa, como a sentença de Tiradentes: “Joaquim José da Silva Xavier - Morte natural, levada a cabeça para Vila Rica e os quartos para as estradas de Minas, principalmente na Varginha e Cebolas; infâmia para os filhos e netos, confisco de bens, casa arrasada e salgada, e no meio das ruínas um padrão, que declare o motivo”.

Diante da quantidade de informações e documentos disponíveis no portal - somente o primeiro volume tem 419 páginas -, foi elaborado um sistema de busca especial para a pesquisa de dados. Nele, o interessado pode ver as imagens em PDF e compará-las com os originais da edição dos anos 70/80.

Colaboradora: Layla Paraizo Farias

Fontes: 

http://portaldainconfidencia.iof.mg.gov.br/index

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=290199

Foto: Portal da Inconfidência

Estruturando uma Contestação: Modelo

Olá, caros leitores.

Antes de oferecer aos senhores(as)  o que o título traz em evidência, gostaria de pontuar algumas discussões éticas e profissionais acerca do uso dos chamados “modelos” prontos de peças, sob uma ótica totalmente imparcial e sem qualquer prejulgamento.

É comum ouvir de profissionais mais velhos, ou mesmo de professores nos cursos de direito, comentários pejorativos daqueles que se utilizam de chamado “Ctrl + C” e Ctrl +V” para fazer trabalhos (em época acadêmica) ou para trabalhar profissionalmente na vida d

e doutor (a). Muito bem. O que ocorre na realidade é a mitigação daqueles que utilizam-se de trechos de peças prontas para uso próprio, utilizando como fonte de pesquisa o Google, e que estão, de uma forma ou de outra também fazendo o mesmo processo de pesquisa > leitura > processamento > produção daqueles que estão apenas com o “Taturce” e o “Vade Mecum” abertos. Na essência o modelo de produção jurídica não mudou, mas apenas as ferramentas.

Hoje o “Pai dos Burros” é muito mais rápido e completo (Google).

Enfim. Defendo a utilização de modelos, mas não em sua cópia integral. Todos os profissionais fazem isto. Eu mesmo, passo pela minha segunda Procuradoria Municipal e utilizo sempre modelos próprios feitos com base em trechos de outros advogados. Profissionais qualificados, Procuradores Estaduais, Federais, Promotores, Juízes ... todos utilizam de trechos prontos para elaborarem suas escritas, e no final assinam e colocam seu registro profissional embaixo, com trechos e frases alheias.

O processo de criação jurídico não surge do isolamento do criador, isso é filosofia!

Oba!! Então, Dr., então você vai em dar um modelo pra contestação que preciso fazer para meu trabalho de faculdade/peça processual abaixo?

Não, meu caro (a). Sinto muito. Primeiramente porque não é possível uma peça padrão, mas sim um esqueleto, digamos, formal, daquilo que essencialmente faz parte da peça processual. Mas cada caso precisa de uma tese específica, artigo específico e por aí vai. De toda forma, gostaria de auxiliar tanto os estudantes quanto aos profissionais quanto ao padrão de um modelo de contestação que servirá para qualquer assunto que está sendo debatido “in casu”.

O resto é com vocês, Doutores (as)!

Ps.: estejam com o art. 282 do Código de Processo Civil em mãos (ou busque no Google).

ESTRUTURA BÁSICA DE UMA CONTESTAÇÃO

1ª = Cabeçalho/ Endereçamento:

“Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da __ª Vara Cível da Comarca de _________________/”

 O cabeçalho é unicamente para qual a petição é endereçada. E, no caso da contestação será endereçada ao mesmo juízo qual fora consolidada a demanda. Não tem muito segredo. Só é preciso ficar atento aqui se houve a exceção de competência ou se a citação foi feita em outra comarca. A contestação deve ser endereçada a comarca de onde efetivamente a inicial foi preventa. 

Saliento também que as denominações "réu" e "autor" são genéricas, e poderão assumir outras formas como "requerente" e "requerido", "alimentante" e "alimentando" etc. Tudo dependerá do caso concreto.

Processo nº _____________________
Autor: XXX
Réu: XXX

 "Réu", já qualificado nos autos do processo sob o numero em epigrafe, que lhe move  "Autora” também já qualificado, por sua procuradora que junta neste ato instrumento de procuração, vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência para apresentar defesa na forma de CONTESTAÇÃO pelos fatos e fundamentos de direito a seguir expostos:

2 – Breve Narrativa

I - Breve síntese da Demanda

A Autora moveu ação em desfavor do Requerido alegando que adquiriu piso antiderrapante, rejunte e cimento cola, no valor de R$ XXX (XXX reais), para utilizar na parte de banho e tosa de sua clinica. Informa na exordial que o piso adquirido continha manchas amarela/alaranjadas que intensificaram com o uso não sendo possível a remoção.

Alega ainda que a sujeira impregnou no piso não se fazendo possível a remoção, alegando que o piso lhe foi indicado erroneamente.

Informa ainda que fez contato com a fabrica do produto  -XXXX, sendo que com esta trocou diversos mails que foram juntados aos autos.

Em XX de março foi juntado AR de citação, sendo que vieram os autos para Contestação, o que se faz tempestivamente. 

Nenhum segredo para este trecho. Apenas narre a situação processual alegada. Frise se houve alguma decisão liminar, e se esta vem sendo cumprida.

3 - Preliminares

II - Preliminarmente

a)    Inexistência de Citação (ou nulidade desta)

b)     Incompetência Absoluta (apenas relembro que a relativa deve ser arguida em peça separada, a exceção de incompetência, e não como preliminar)

c)     Conexão

d)     Incapacidade de parte, defeito de representação ou falta de autorização

e)     Falta de caução ou outra condição que a lei determinar como necessária para a demanda

f)      Inépcia da Inicial

g)     Perempção

h)     Litispendência

i)      Coisa Julgada

j)      Convenção de Arbitragem

k)     Carência de Ação       

Como meu intuito é facilitar, vamos ter como verdade que as preliminares são todas aquelas defesas processuais da defesa do réu (ou seja não são as defesas de mérito, que vêm na segunda parte), muito embora tal discussão seja extremamente debatida. Neste sentido devemos alegar nesta oportunidade as preliminares que competem. Basicamente o CPC trás um ROL de preliminares em seu artigo        301, que didaticamente está listado acima. Na elaboração in casu verifique quais são aplicáveis. Ressalto que o ROL do CPC, se levarmos em conta o direito como um todo é um ROL “exemplificativo”, ou seja, existem outras matérias específicas que podem ser usadas em preliminar.

III - Do Mérito

Aqui é onde o advogado irá, de forma ampla argumentar sobre o Direito. É muito complicado oferecer um modelo de mérito de forma geral ou abrangente já que as matérias são inúmeras. Tão logo, vou me ater a algumas considerações importantes:

a)     Divida a matéria em subtítulos: isso facilita o exame pelo magistrado e dá um maior profissionalismo a sua defesa. Além disso um importante aspecto técnico deve ser considerado: na contestação o réu deverá apresentar fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do autor, presumindo-se verdadeiros aqueles fatos alegados pelo autor e que não foram impugnados pelo réu, ou seja, ao contestar uma ação é importante que o advogado diagnostique e liste todas as alegações do autor e impugne cada uma delas, podendo estruturar as alegações de mérito em subtítulos utilizando este critério.

b)    Não cofunda o exame processual com o de mérito: as matérias que foram arguidas em preliminares não devem ser repetidas em sua íntegra na defesa de mérito salvo se se relacionar de forma inseparável do argumento utilizado como mérito

c)     Não faça pedidos no exame de mérito

d)    Inclua sempre alguma jurisprudência e artigos de lei

IV - Dos Pedidos

Diante do exposto, requer a Vossa Excelência:

a) A apreciação das preliminares arguidas: – Não se esqueça de pedir o que foi alegado preliminarmente!!

    I -  Declarando absolutamente incompetente o presente juízo, ou, no caso de assim não entender

    II - Para declarar a coisa julgada, conforme alegações explicitar em preliminar, extinguindo o presente feito,

    III - Em não declarando em preliminar de coisa julgada, acolha a liminar de carência de ação, tendo em vista que o autor não teria qualquer pretensão frente ao alegado direito,  

Vejamos que exemplifiquei a presente com tivesse levantado três hipóteses preliminares. Ora, neste caso todas colocariam fim ao processo sem o julgamento do mérito, assim, bastaria o juízo acolher uma das preliminares, que independem uma das outras. Por isso o tratamento sucessivo (se não acolher I, acolher a II, e assim vai...) e que, independe da ordem que é alegada, ou seja, poderia ter alegado primeiramente a coisa julgada, e se assim a VExa. Não entendesse a incompetência, e se nem a de incompetência entendesse por fim acolhesse a carência de ação. Gostaria de deixar claro que não há ordem de preferência entre as preliminares.

Importante porém, na sequência, dizer que caso não acolhida alguma das preliminares, então o Juizo deverá examinar o mérito de forma a julgar improcedente, vejamos

b) No improvável caso de não acolhimento das preliminares levantadas, requer a improcedência da presente demanda, eis que nenhum dano foi causado pelo réu

O pedido para a Improcedência é muito genérico, mas o que importa mesmo é que tenha a palavra “improcedência”

c) Protesta provar todo o alegado por meio de provas em direito admitidas, em especial testemunhal (conforme ROL de testemunhas infracitado que comparecerão independentemente de intimação) e pericial inclusive com o depoimento pessoal do autor e interrogatório do réu, e desde já requer a juntada dos documentos em anexo;

Não se esqueça de colocar as forma de prova que pretende produzir! Vejamos que não é necessária a testemunha (embora muito recomendável), assim como pode ser dispensada as outras provas (bastaria não escrever). No caso das testemunhas, se há a confiança de que as mesmas aparecerão na audiência o advogado poderá dispensar a intimação, caso contrário requeira aqui mesmo neste pedido a intimação das testemunhas.

d) A condenação da autora ao pagamento das custas e honorários sucumbências, de acordo com o artigo 20, §3 do Código de Processo Civil, em no mínimo 10% e no máximo 20% sobre o valor da condenação;

e) “Outros pedidos’”

Poderá haver outros pedidos específicos como a revogação da tutela antecipada (explicando o porque no mérito), poderá pedir a diminuição dos astreíntes, solicitar pedidos específicos como por exemplo exigir que a parte contrária traga algum documento ao processo, enfim, há uma infinitude de possibilidades pela qual não posso delongar neste momento.

Nestes termos, pede deferimento.

_______________, __ de ____________ de 20__.

Assinatura do Advogado

Não se esqueça por fim de “pedir deferimento”, e assinar!!

ROL DE TESTEMUNHAS:

Fulano de tal, (qualificação)

Fulano de tal 2 , (qualificação)

Texto por: Rodrigo Crepaldi Perez Capucelli

O JULGAMENTO LIMINAR DE MÉRITO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ

O presente artigo tem o desiderato de analisar o art. 285-A do CPC à luz da doutrina e, posteriormente, aprofundar o tema trazendo dois julgados do Superior Tribunal de Justiça.

Primeiramente cabe tecer breves considerações acerca do instituto inserido em nosso ordenamento jurídico através da lei 11.277/06.

Julgamento de improcedência liminar, julgamento liminar de mérito ou improcedência prima facie são denominações para o instituto previsto no art. 285-A do CPC.  O supracitado artigo permite ao magistrado, respeitado alguns requisitos, julgar improcedente o pedido sem ao menos citar o demandado. Ou seja, o primeiro ato do juiz no processo será a sentença.

Assim está redigido o comentado artigo, in verbis:

Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.

§ 1º Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação.

§ 2º Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso.

            Pela leitura do artigo já se nota que para ocorrer o julgamento prima facie é indispensável o  preenchimento de alguns requisitos, não sendo permitido ao magistrado aplicá-lo indistintamente.

            A lei determina que para haver o julgamento imediato do mérito (i) a matéria controvertida deve ser unicamente de direito; (ii) no juízo já deve ter sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos e (iii) que a sentença prolatada seja de improcedência.

            Para ilustrar, imagine que João proponha uma demanda em face do INSS requerendo a extensão de um benefício previdenciário. A demanda foi distribuída para a 2ª Vara Federal do Rio de Janeiro e naquele Juízo o magistrado entende incabível a extensão do benefício, tendo inclusive já recebido dezenas de processo com o mesmo pedido e julgado todos improcedentes. No casso narrado pode o Juiz, atendidos os requisitos explanados acima, julgar improcedente o pedido sem ao menos citar a autarquia previdenciária.

            O §1º do artigo autoriza que o juiz se retrate da sentença e determine o prosseguimento da ação. É o chamado efeito regressivo, que não é comum na apelação.

            Cabe trazer, ainda, uma discussão acerca da aplicação do art. 285-A do CPC: Seria possível o tribunal, na apelação contra sentença de improcedência prima facie, julgar o mérito da lide e dar provimento à apelação (aplicação da teoria da causa madura)?

            O tema é alvo de acaloradas discussões. O ilustre professor e Procurador do Estado do RJ Marco Antônio dos Santos Rodrigues entende que é inaplicável a teoria da causa madura à apelação em face de sentença proferida com fundamento no art. 285-A do CPC. Aduz, ainda, que as contrarrazões que serão apresentadas pelo demandado não têm o condão de substituir as respostas do réu à própria demanda. Esta posição é encontrada em alguns julgados do STJ.

            Por outro lado, há quem entenda que é cabível a aplicação da teoria da causa madura, pois o réu poderá se defender nas contrarrazões.

            Após fazer breve análise sobre o instituto e apresentar apenas uma das diversas discussões que envolvem o art. 285-A do CPC, cabe apresentar dois julgados do STJ acerca do tema.

            O primeiro julgado do STJ foi proferido no REsp 1.225.227, onde ficou determinado que “Não é possível a aplicação do art. 285-A do CPC quando o entendimento exposto na sentença, apesar de estar em consonância com a jurisprudência do STJ, divergir do entendimento do tribunal de origem”. Este julgado foi veiculado no informativo 0524 do STJ.

            Outra decisão interessante do STJ envolvendo o instituto do julgamento prima facie foi tomada no AgRg no AREsp 297427 onde ficou decidido que o magistrado deve indicar na sentença os precedentes que o fizeram aplicar o art. 285-A do CPC.

PROCESSO CIVIL. SENTENÇA PROFERIDA NOS TERMOS DO ART. 285-A DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. NECESSIDADE DE QUE O MAGISTRADO INDIQUE OS PRECEDENTES.

            Em resumo, é de se considerar que a ratio da existência do instituto é trazer ao ordenamento mais um mecanismo de celeridade e economia processual.

Colaborador: Caio Vaz.

Bibliografia:  Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. Volume 68. 2014.

A INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DE ISS SOBRE OS CONTRATOS DE FRANQUIA.

De acordo com o artigo 2º da Lei nº 8.445/94, franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, além de outros eventuais direitos expressos em contrato. Não há no contrato de franquia vínculo empregatício.

Assim, as características essenciais da franquia é a licença de direito de uso da marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi - exclusiva de produtos ou serviços - obrigação de dar e não de fazer.

O art. 156, III, da CRFB/88 outorgou aos Municípios competência para instituir o ISS sobre todo e qualquer serviço que não estiver abrangido pela incidência do ICMS e estivessem inseridos em Lei Complementar.

Neste sentido, o poder constituinte não permitiu que os Municípios cobrassem ISS sobre atividade diversa de serviço, ainda que a lei complementar viesse a defini-la como se serviço fosse. Isto porque o art. 110 do CTN, diz que a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo, e o alcance das normas e institutos de direito privado, utilizados pela Constituição da República para definir ou limitar competências, seja elas implícitas ou explícitas.

A Lei complementar nº 116 incluiu o item 10.04, e assim, os fiscos vêm cobrando ISS sobre os serviços e contratos de franquia.

"10.04 – Agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos de arrendamento mercantil (leasing), de franquia (franchising) e de faturização (factoring)."

Contudo, as prestações de serviços pressupõe uma obrigação de fazer, é inconstitucional a cobrança de ISS sobre as atividades que traduzem obrigação de dar - como é o caso de franquia.

Esse posicionamento foi adotado pelo STF quando da edição da Súmula Vinculante nº 31, quando entendeu que as operações de locação de bens móveis se configuravam como obrigação de dar ou de entregar, e não como obrigação de fazer. Decidindo ser inconstitucional a incidência de ISS sobre obrigações de dar ou entregar, sendo o conceito de serviço inserido como obrigação de fazer.

Assim, é evidente que a cobrança do ISS sobre a remuneração decorrente dos contratos de franquia é amplamente inconstitucional e ilegal, pois fere o art. 156, III, da CRFB/88, o art. 110 do CTN e o art. 2º da Lei nº 8.455/96.

O Supremo Tribunal Federal ainda está em fase de julgamento do leading case - RExt nº 603.136.

Ficaremos aguardando a decisão. E você o que acha? É inconstitucional ou constitucional a incidência de ISS sobre contratos de franquia? Contratos de franquia é obrigação de dar ou de fazer?

Colaborador: Eduardo da Costa Damasceno.

Autor: Eduardo da Costa Damasceno. Advogado. Bacharel em Direito pela UFF. Especialista em Direito Tributário, direito público e direito da atividade econômica/consumidor. Estudante de Ciências Contábeis pela mesma Universidade.