A base para discussão é o art. 333 do CPC, que traz as
regras de distribuição do ônus da prova, dentro da chamada “teoria
estática do ônus da prova”.
Art. 333. O
ônus da prova incumbe:
I - ao autor,
quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu,
quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do
autor.
Em um aspecto subjetivo, ao autor incumbe provar os fatos
constitutivos de seu direito.
Ao réu incumbe provar os fatos modificativos ou
extintivos do direito do autor.
Em um aspecto objetivo, temos o ônus da prova refletido
em uma regra de julgamento.
Se ao autor cabia alegar e ele não alegou, improcedência.
Se o réu alega uma defesa indireta e não consegue provar,
para ele haverá sucumbência.
Assim, de acordo com a teoria estática, se alguém não se
desincumbir desse ônus, automaticamente irá sucumbir no processo (é um ônus
processual perfeito);
Mas no novo CPC já está se cogitando adotar a chamada TEORIA DINÂMICA OU FLUTUANTE DO ONUS PROBATÓRIO ou TEORIA DA CARGA PROBATÓRIA DINÂMICA, desenvolvida por Jorge W. Peyrano, jurista argentino.
O raciocínio é: prova quem pode.
Prova quem tem melhores condições de provar o fato. O
magistrado tem liberalidade para “flutuar” com a distribuição do ônus da prova.
Não se confunde com a inversão do ônus da prova; na teoria dinâmica, de acordo com as
peculiaridades do caso concreto, o juiz aponta o ônus para uma parte ou para
outra (Ex: esse fato você prova, aquele fato você deve provar etc).
A teoria dinâmica deve ser trabalhada como uma regra de
procedimento, e não de julgamento. As partes precisam ser avisadas de que o
juiz a está adotando.
Qual o fundamento da teoria dinâmica do ônus
da prova?
Dois são os princípios que fundamentam a teoria da
distribuição da carga dinâmica das provas: o princípio da cooperação (segundo
o qual as partes têm o dever de cooperar com o órgão jurisdicional, não se restringindo a seu mero interesse particular no processo.) e o princípio da igualdade,
(o qual prevê que o acesso efetivo à jurisdição pode ficar comprometido caso as
partes não recebam um tratamento diferenciado para neutralizar as desigualdades
existentes entre elas).
Há precedentes de aplicação dessa teoria na
jurisprudência?
SIM. No STJ há alguns precedentes mencionando tal teoria,
como o REsp 619148:
PROCESSUAL
CIVIL. PENHORA. DEPÓSITOS EM CONTAS CORRENTES. NATUREZA SALARIAL.
IMPENHORABILIDADE. ÔNUS DA PROVA QUE CABE AO TITULAR. (..) 2. Ademais, à luz da
teoria da carga dinâmica da prova, não se concebe distribuir o ônus probatório
de modo a retirar tal incumbência de quem poderia fazê-lo mais facilmente e
atribuí-la a quem, por impossibilidade lógica e natural, não o conseguiria. 3.
Recurso especial conhecido e parcialmente provido
No TJ-RJ, TJ-SP e TJ-RS também temos alguns precedentes
aplicando a distribuição dinâmica da carga probatória, especialmente em casos
de ações ambientais e erros médicos. Como exemplo, cita-se:
PRESCRIÇÃO.
Indenização. Fazenda Pública. Prazo de cinco (05) anos previsto no Dec.-lei nº
20.910/1932. Erro medico. Lesão irreversível. Termo inicial que corresponde à
data da constatação da lesão. Prescrição não ocorrida. RESPONSABILIDADE CIVIL.
Fazenda do Estado. Indenização por danos morais e materiais. Alegação de que a
recém nascida filha da autora sofreu seqüelas neurológicas em decorrência da
demora na realização do parto, cm hospital estadual. Laudo pericial que não foi
conclusivo em razão da falta de registro documental da monitorizaçâo fetal. Ônus da prova que incumbia à ré. Teoria da
carga dinâmica das provas. Dever do hospital de manter os registros para
comprovar a alegada inexistência de culpa de seus agentes. Ré que não pode ser
beneficiada pela ausência de tais elementos. Laudos periciais que indicam
demora na realização do parto. Indenização por danos morais devida. Sentença de
improcedência. Agravo retido não provido. Recurso de apelação provido para
julgar parcialmente procedente o pedido.
(TJ-SP - APL:
29970619988260590 SP 0002997-06.1998.8.26.0590, Relator: Antonio Carlos Villen,
Data de Julgamento: 15/10/2012, 10ª Câmara de Direito Público, Data de
Publicação: 01/11/2012)
Fiquem atentos a este tema! Com o seu progressivo
tratamento na jurisprudência e a proximidade do novo CPC, a chance de cair em
provas é enorme!
